謝望原

　　原標題：言論自由的法律邊界：不得誹謗他人

　　一段時間以來，由于種種復雜原因，國內信息網絡上各種不實言論——甚至公然誹謗他人的信息甚囂塵上，嚴重侵犯了相關公民的權利，損害了國家與社會整體利益。因此，為了嚴密刑事法網，有效打擊與防范利用信息網絡誹謗他人的犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。這一《解釋》對《刑法》第246條規定的有關誹謗罪的認定標準與本罪在何種情況下將由親告罪轉化為公訴罪做出了明確規定，為司法機關正確處理本罪提供了切實可行的指南。

　　一、言論自由要堅守法律底線，惡意誹謗他人必須承擔責任

　　法治國家毫無疑問賦予公民充分的言論自由。但即便如此，這并不意味著我們可以隨心所欲地發表任何不負責任的言論。西方國家奉行的一條著名法律原則——“相鄰原則”(neighbour principle)即要求：人們有義務必須保持必要的注意或謹慎，以免以可預見的作為或者不作為傷及四鄰。其基本含義可以解讀為：公民雖然依法享有意思自治的權利，但是人們在行使意思自治權的同時必須履行高度的注意義務或謹慎義務，不得以自己能夠預見的行為(包括發表言論的行為)損害他人的權利。就言論自由而言，我們在充分享有發表個人意見高度自由的同時，必須自覺遵守國家法律為言論自由設定的底線——這就是任何人都不得以行使言論自由權為由而侵害他人的權利!正因為如此，絕大多數國家刑法均規定有“誹謗罪”。例如，英國《誹謗罪法》第4條規定：明知誹謗內容虛假而惡意發布誹謗信息的，構成誹謗罪，處在普通監獄或者矯正所服不超過兩年的監禁刑，并處罰金。又如《丹麥刑法典》第268條規定：惡意指責他人或者擴散指責內容，若行為人沒有合理理由認為其具有真實內容，則構成誹謗罪，應當處以不超過兩年之監禁。

　　與大多數國家一樣，我國《刑法》第246條第一款也規定了誹謗罪。該款規定：捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。誹謗罪的行為要件是“捏造事實誹謗他人”。為了正確認定利用信息網絡實施的誹謗犯罪，《解釋》第一條明確規定，具有下列行為之一的，應當認定為“捏造事實誹謗他人”：(一)捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布;(二)將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布。該條第二款還規定：明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上傳播散布，情節惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。與其他國家刑法關于誹謗罪的規定相比，我國《刑法》規定的誹謗罪一個顯著特點就是——只有“情節嚴重的”誹謗行為才構成誹謗罪，而一般的誹謗行為只能作為民事侵權或行政違法行為處理。

　　何謂“情節嚴重的”?長期以來，這一直是誹謗罪認定中的一大難題。現在，《解釋》第二條明確將下列四種利用信息網絡誹謗的行為規定為“情節嚴重的”誹謗行為：(一)同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者轉發次數達到五百次以上的;(二)造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的;(三)二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的;(四)其他情節嚴重的情形。雖然這是專門針對利用信息網絡進行誹謗的犯罪行為做出的規定，但無疑也為司法機關認定其他形式的誹謗行為提供了重要參考。由此可以得出結論：凡是利用信息網絡惡意發表誹謗他人信息，達到前述四項標準之一的，均構成誹謗罪，行為人必須承擔相應刑事責任。

　　二、親告罪或公訴罪：誹謗罪告訴主體之界分

　　我國《刑法》將誹謗罪主要定性為“告訴乃論”的犯罪——即親告罪。正如《刑法》第246條第二款規定：“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。由于我國《刑法》規定了一個除外條款——即“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”，這就意味著，嚴重危害社會秩序和國家利益的誹謗罪，完全脫離了親告罪的范疇而具有了公訴罪的獨立性質，其告訴主體不再是個人而是國家的公訴機關——檢察機關。如此，我國的誹謗罪的告訴主體就一分為二：《刑法》第246條第一款規定的一般誹謗罪，只能由被害人、法定代理人、近親屬提起告訴;而第二款規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益的”誹謗罪，其告訴主體則是檢察機關。換言之，作為親告罪的一般誹謗罪的告訴權只能由被害人方面行使;而作為公訴罪的“嚴重危害社會秩序和國家利益的”誹謗罪的控告權則由檢察機關行使，被害人自己將無權干預此類誹謗罪的起訴與否。

　　無論是刑法理論上還是司法實踐中，對于哪些誹謗行為屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益的”，長期以來理解上存在諸多分歧，沒有形成共識，此種局面十分不利于檢察機關主動介入誹謗罪的訴訟程序，從而有效發揮檢察機關在打擊與防范誹謗罪方面的積極作用。為了解決這一問題，《解釋》第三條專門針對《刑法》第246條第二款進行了解釋：利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”：(一)引發群體性事件的;(二)引發公共秩序混亂的;(三)引發民族、宗教沖突的;(四)誹謗多人，造成惡劣社會影響的;(五)損害國家形象，嚴重危害國家利益的;(六)造成惡劣國際影響的;(七)其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。

　　毋庸置疑，“兩高”及時發布的《解釋》，既為當前認定利用信息網絡實施的誹謗犯罪提供了科學的、操作性極強的指南，又為檢察機關積極主動地對“嚴重危害社會秩序和國家利益的”誹謗行為行使公訴權提供了司法根據。不過，這里有必要指出，在具體認定誹謗行為是否構成誹謗罪的過程中，必須堅持主客觀相統一的犯罪構成理論準則。這就是務必堅持誹謗罪的成立，必須是行為人主觀上具有誹謗他人的意圖或目的，客觀上實施了散布有損他人人格、名譽等方面信息的行為。對于那些出于維護國家或社會公共利益的目的，提出監督、批評性意見的，切不可以誹謗罪論處。

　　(作者為中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任、教授)